平台封禁行为的规制现状分析综述
目录
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30044(一)反垄断法分析工具及其局限 1
9523(二)反不正当竞争法分析工具及其局限 6
20185(三)规制实践现状与方向 6
将封禁行为的本质界定为平台经营者阻碍其他经营者使用作为准公共产品的平台基础设施的行为,意味着符合这一界定的封禁行为有必要落入法律的规制,必然会受法律的否定性评价。由于封禁行为可能与某些合法的封闭商业模式在行为外观上一致,都表现出对数据、数据通道等要素流通的阻碍,因此,在做平台封禁行为的违法性分析时,必需找出强制其开放的合理理由,从而证成其封禁行为的不正当性。
目前在学理上,平台封禁行为的违法性分析与规制路径主要基于反垄断法与反不正当竞争两个法律分析框架。
反垄断法分析工具及其局限
根据《反垄断法》,垄断行为包括垄断协议、滥用市场支配地位、具有排除或限制竞争效果的经营者集中与行政性垄断。由于平台封禁行为主体不具备公共职能,行为往往是单方而非协同,亦不涉及企业组织调整,因此与垄断协议、经营者集中和行政性垄断关联不显著。平台封禁行为由于其主体往往是大型数字平台,因而最有可能落入“滥用市场支配地位”的规制范畴。
从平台封禁行为的本质来看,平台经营者能阻碍其他经营者使用作为准公共产品的平台设施,是基于其具有控制某些数据、流量通道等平台设施的能力,一般而言,这种能力能支持平台在某一市场范围内占据市场支配地位。一旦这些数据、流量通道等成为了其他经营者经营之所必需,具备了准公共产品的属性,平台就具有了开放使用的义务——以一定交易条件与潜在相对人就这类基础设施的使用达成交易。而实践中,平台基于这类数据、数据通道等的权属优势,故意阻碍、拒绝达成此类交易,横向封锁处于同一市场的竞争对手或封锁处于相邻或纵向市场的竞争对手,这可能会构成市场支配地位的跨市场滥用。
滥用市场支配地位界定四个要件:具有市场支配地位、滥用行为、竞争损害、正当理由。其中,界定相关市场是确定支配地位的前提,也是衡量竞争损害结果的范围边界。因此以下将结合平台经济的特点,从相关市场、市场支配地位、滥用行为、竞争损害、正当理由五个方面进行分析:
相关市场
相关市场是经营者在一定时期就特定商品或者服务竞争的商品范围和地域范围。界定相关市场的目的在于确定经营者竞争的市场范围。封锁行为的对象是竞争对手,确定是否具有竞争关系,也需要先界定相关市场。
由于从经济学角度,任何市场都可以细分,不同的细分程度会分出不同数量与种类的市场。因此如果将相关市场当作一个事实认定问题的话,这个问题是没有解的。以微信平台为例,依其主营业务可界定为即时通讯服务市场,依其子业务可以细分出表情包市场、线上推广服务市场、公众号服务市场等等。由于事实认定上的分歧,有些学者提出“跳过”相关市场界定的意见,也有的学者坚持相关市场的界定是滥用市场支配地位必须“经过”的一步。
笔者赞同,在讨论滥用市场支配地位时,相关市场的界定依旧不能跳过。将相关市场看成法律分析的思维工具可以解决事实认定存在多重分歧的问题,但作为思维工具,相关市场的界定需要一定的标准。因此,在反垄断法分析框架下,建立适合平台经济发展特点的相关市场界定标准等规制封禁行为的法律标准是亟需解决的问题。
一方面,平台经济具有双边市场甚至多边市场的特点,因此在界定相关市场需要界定多个市场。那么,在界定多个市场时,应以何种标准来衡量相关市场的“相关性”,应当以哪个市场作为分析的核心,是考量平台和用户之间的关系还是平台与经营者之间的关系,应当形成什么样的相关市场分析标准,值得进一步商榷。
另一方面,一般界定相关市场可以采取需求替代分析、供给替代分析、产品功能界定法和SSNIP等方法。由于互联网平台企业竞争更多采取产品差异化策略而非价格策略,以价格为依据的产品功能界定法、SSNIP等界定方法可能不能很好发挥效用,此外,替代分析具有主观性,在涉及多个功能交杂的综合平台时也很难理清相关市场。由此可见,传统的市场界定方法在适用到平台经济上存在困难。
市场支配地位
市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够影响甚至阻碍其他经营者进入相关市场能力的市场地位。在存在多个相关市场的前提下,哪些市场需要界定市场支配地位,需要进一步明确。
在界定方法上,《反垄断法》第18条和第19条分别规定了市场份额推定和综合认定两种支配地位的区分方法,其中综合认定需要考虑以下因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地