建设工程协议是承包人进行工程建设,发包人支付价款协议。建设工程协议包含工程勘察、设计、施工协议。工程建设不仅关系到双方当事人利益,其所包含工程还关系到第三人或社会公共利益。所以,中国对建设工程实施严格准入制度。《建筑法》、《招标投标法》对建设工程施工协议进行了严格要求。在实践中,违反建设法律而造成协议无效情形常常发生。本文拟从建设工程施工协议无效及处理角度叙述相关法律问题。
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一、协议无效与建设工程施工协议无效
协议生效是指已经成立协议在当事人之间产生了法律约束力。无效协议,是指虽已成立,但因欠缺法定生效要件,确定、当然、自始不发生法律效力协议。依据《民法通则》第58条、《协议法》第52条要求,协议是否生效通常从下列四方面给予审查:审查协议主体是否合格,是否含有对应权利能力和行为能力;审查协议内容是否正当;审查当事人意思表示是否真实;审查协议是否推行了法定审批手续。有下列情形协议无效:一方以欺诈、胁迫手段签订协议,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以正当形式掩盖非法目;损害社会公共利益;违反法律、行政法规强制性要求。
建设施工协议作为民事协议一个,亦应遵照以上基础标准。除了按通常标准来认定施工协议效力外,还应依据施工协议特点和具体情况来认定协议效力。最高人民法院《相关审理建设工程施工协议纠纷案适使用方法律问题解释》（以下简称“《解释》”）对于常见无效建设施工协议要求了以下情形:
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（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程协议无效。
建筑施工企业施工能力是保障建设工程质量前提条件,中国相关法律对建筑施工企业资质要求非常严格。《建筑法》第13条要求,依据建筑企业注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成工程业绩划分为不一样资质等级。在取得对应资质证书后,方可在资质等级许可范围内从事建筑活动。假如承包方不含有法律、法规对其资质要求或违反了法律、行政法规强制性要求,发包方所签署施工协议应该无效。在签署建筑工程施工协议时,对承包方资格审查关键是承包人有没有企业法人营业执照,是否含有与所承包工程相适应资质证书。
《解释》第5条要求,“承包人超越资质等级许可范围签署建设工程施工协议,在建设工程完工前取得对应资质等级范围,当事人请求根据无效协议处理,不予支持。”即,在施工中取得对应资质等级,依据协议效力补正理论,能够认定协议有效。
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（二）没有资质实际施工人使用有资质建筑施工企业名义承揽工程协议无效。
《建筑法》第26条要求,严禁建筑施工企业以任何形式用其她建筑施工企业名义承揽工程。严禁建筑施工企业以任何形式许可其她单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照,以本企业名义承揽工程。有相当一部分企业不含有取得法定资质条件,但使用多种措施借用其她企业名义对外承揽工程。这种情况非常普遍,严重影响了建设市场秩序和建设工程质量。为此,《解释》第1条第（二）项要求,没有资质实际施工人使用有资质建筑施工企业名义承揽工程协议无效。借用企业资质具体情形很多,《解释》并没有具体概括,司法实践中将由法官依据案件具体情况加以认定。
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（三）建设工程必需进行招标而未招标或者依据中标无效中标结果签署施工协议无效。
《招投标法》和《建设工程施工招标投标管理措施》等对于工程招投标有明确法律要求。对于法律要求必需招标工程,不能化整为零或者以其她形式规避招标。中标结果无效情形通常包含:招标人或招标代理企业泄露标底,投标人相互串通投标或与招标人串通投标;投标人弄虚作假,骗取中标等。中标是当事人签署施工协议前提条件,中标无效肯定造成施工协议无效。
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（四）承包人非法转包、违法分包所签署建设工程施工协议无效。
《建筑法》明确要求了严禁承包人非法转包和违法分包建设工程。所谓非法转包,是指承包人违反法律、法规要求,将其承包全部工程转让给她人施工或者将全部工程肢解以后以分包名义分别转包给她人行为。违法分包是指建设工程承包人将工程分包给没有资质分包人,或违反协议约定和未经建设单位认可,将其承包工程交由其她单位完成,施工总承包单位将其主体工程分包给其她单位,分包单位将其承包工程再分包。
依据《解释》第七条要求,含有劳务作业法定资质承包人与总承包人、分包人签署劳务分包协议,当事人以转包建设工程违反法律法规为由请求确定无效,不予支持。在这种情况下,劳务分包协议不属于非法转包或违法分包,不会造成劳务作业分包协议无效。
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二、建设工程施工协议无效处理
《协议法》第58条要求,“协议无效或被撤销后,因该协议取得财产,应该给予返还,不能返还或没有必需返还,应该折价赔偿。有过失一方应该赔偿对