期待可能性:期待可能性是指行为人在特定情况下实施违法行为或适法行为的可能性,通俗地讲,期待可能性就是行为人在具体情况之下,是否可以期待他从事适法行为而不是从事违法行为。
咱们接下来先举几个例子来说明一下:
例1:行为人甲在实施故意伤害的违法行为后,逃至家中,其母亲乙知情后,为其准备盘缠,安排车辆帮助甲逃匿以躲避公安机关的抓捕;
例2:行为人甲(女,已登记结婚)被拐卖至某山区A村,为了不被虐待,又跟收买被拐骗妇女的乙登记结婚。
例3:行为人甲在实施盗窃时,正好被其妻子乙看到,行为人甲在审判时,乙当庭作证,为了使其丈夫免受刑罚,作了不实的证言。
我们不能期待一个母亲去告发自己的亲生儿子,也无法期待一个妻子去检举自己的老公,我们更不能期待一个被拐卖的妇女,即使面对天天虐待,也不去重复登记结婚。
例1中的乙涉嫌包庇、窝藏罪,例2中的乙涉嫌重婚罪,例3中的乙涉嫌伪证罪,但在这样的情况下,我们便不能期待行为人实施适法行为,而不实施违法行为,这就是期待可能性。
在司法实践中,虽然还有很多不认可、不肯定期待可能性评价的案件,但笔者认为,期待可能性在未来值得更多的研究和应用,在处理人与法秩序之间的紧张关系,在更好的融合衔接法、情、理之间发挥更积极的作用。
违法性认识可能性:违法性认识,是指对行为人对自己行为违反刑法的认识,违法性认识可能性,是指行为人在实施违法行为时,是否能够认识到自己的行为是违法的。
违法性认识的类型
a.直接的禁止的错误,即对禁止规范存在认识错误的情形,即认为违法行为是合法行为而实施;
b.间接的禁止的错误,即行为人虽然认识到行为被法律禁止,但错误地认为,在其具体的案件中存在正当化规范,因而不违法;
c.包摄的错误,即错误的解释构成要件要素,误以为自己的行为不符合构成要件要素的情形,比如行为人甲在申请烟草专卖许可证后,以为申请以后就可以经营烟草,在未获批准前便经营烟草的行为。
违法性认识的判断
如何判断违法性认识的可能性,这跟缺乏违法性认识是相同的概念,标准是有相当的理由使行为人缺乏违法性认识的可能性,具备相当的理由,那么便可以成为责任的阻却事由,否则,则不能成为责任的阻却事由,应当承担刑事责任。
a.行为人对违法性产生疑问。也就是说行为人怀疑自己的行为可能违法,但是没有审慎的考虑或求证,轻率地以为行为合法。
b.特定领域。在特定领域内执业从事活动时,对特定领域内的法律禁止应当具有认知。比如从事证券行业的执业人员,获得相应的职业证书,那么对涉及证券类的犯罪,便具有违法性认识的可能性;
c.行为人的行为侵害基本的个人、公共利益(法益)。行为人的行为侵害最基本的个人、公共利益,那么即使存在违法性认识的错误,也不能阻却责任。
违法性认识的法律后果
a.行为人没有认识到自己行为的违法性,并且认为自己的行为不违法,也不具有违法性认识的可能性。这种情况下,行为人的行为不违法,对其行为不能以犯罪论。比如行为人甲(山区少数民族),世代捕猎为生,捕猎了国家保护动物食用的行为;
b.行为人没有认识到自己行为的违法性,并且认为自己的行为不违法,但是具有违法性认识的可能性,这种情况下,行为人有责任,但非难可能性减少,应当从轻处罚。比如行为人甲(农户)在没有经过林业部门的批准前,私自将自己种植的1000棵杨树砍伐。
c.行为人没有认识到自己行为的违法性,但具有违法性认识的可能性,也没有误以为自己的行为不违法。在这种情况下,并不存在违法性的错误,但是可以从轻处罚。比如行为人甲听到有人喊抓小偷,又正好看到盗窃犯乙向自己的方向逃跑,为伸张正义,将乙拦下并重伤乙。