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德国商法法典化、去法典化与现代化：历史脉络与启示
王建文河海大学法学院副教授
关键词:法典化去法典化历史脉络变异商法通则
内容提要:在德国私法法典化的过程中，历史法学派、学说汇纂法学与法学实证主义均产生了重要影响。在此过程中。商法也逐步实现了法典化，但却未能像民法那样实现体系化。由于自身的体系缺陷及商法的发展变迁，德国商法逐渐走向了去法典化，并在努力实现现代化的过程中，证实了其难以有效体系化。这也给我国商法立法模式的选择提供了重要启示，即不必追求我国商法的法典化，而制定《商法通则》即可。
一、德国商法法典化的理论基础
尽管德国商法法典化历史早于民法，但由于德国商法法典化的理论基础远远落后于民法，因而德国商法典的立法水平也明显落后于民法典。
在德国于19世纪末开展大规模的法典化工作前，启蒙的理性法已走向崩溃。在全盛时期，理性法为人性尊严建立起了胜利的标志，但理性的私法从中所获得的收益却远不如公法那样明显。欠缺考量与皮相化的合理主义不仅损害到生动地传承下来的法律意识及已形成的理性，并且通过国家机制垄断了未来自然法的发展，因而闭锁了其自身的进展。[1]
在理性法走向崩溃的过程中，德国法学界产生了对德国法典化进程具有重大影响的历史法学派(其代表人物为萨维尼)。历史法学在法律的历史性中发现了自身民族之历史性：先是从法律的各种意涵来发现民族精神，之后则认定法乃后者之产物。对此，萨维尼认为，自然法是无止境夸张之哲学;法律不是理性的结果，而是经由持续的民族精神力量所产生的。[2]历史法学对于自身存在之历史性的内省，为法学引进了一种至今尚存的新研究方法。历史法学派的真正本质在于：重新创立了有方法意识的、体系性的法学。该创新不能单从整体文化的提升以及唯心论历史形而上学、古典主义与新人文主义的影响来说明。其核心应为法学本身内部的转变过程。总的来说，历史法学派从自然法中继承了以下遗产：(1)学说汇纂体系;(2)体系与概念建构的方法以及由体系与概念逻辑性地推导出裁判的形式主义;(3)一些到现代仍是民法体系之建构性要素的基本概念，如客观法、主观权利、法律行为意思表示、双务契约、给付义务与给付不能等。因此，
也对德国商法产生了重大影响。该法典在德国西部一些地区有效，甚至在对法战争胜利后直到19世纪中叶还一直如此。而对德国民法典产生了较大影响的1811年《奥地利普通民法典》则因很少有商法规范，未对德国商法的法典化产生影响。
由于法律的分裂对商法领域尤其有害，因而在该领域也就出现了最初的统一立法的尝试。1847年德国于莱比锡成立了一个制定《德意志统一汇票和本票法》的委员会。该法于1848年被宣布为帝国法律。在国民大会被解散之后，该法仍在德意志一些邦国通过平行立法的方式继续生效。该法将票据权利能力扩展到所有具有行为能力的人，从而使票据法和传统的商人特别法相脱离。
1857年，依据联邦代表大会的决议，在纽伦堡成立了一个委员会，它根据普鲁士和奥地利分别制定的草案开始制定《德意志普通商法典》。1861年这部法典施行，并被绝大多数德意志邦国所采纳。1869年，《德意志普通商法典》被宣布为北德意志联盟的法律，1871年后作为帝国法律继续有效。从体系上看，《德意志普通商法典》是主观主义和客观主义标准的混合体。另外，该法典充满了大量的就法学理论而言属于民法的条款，这是由于商法和民法联系紧密，且当时的德国缺乏统一的民法典。[7]
德国民法典编纂的前期准备直接与德意志联盟的最后立法工作相连接。1871年德意志帝国建立，为全国性的私法法典编纂创造了前提。然而，依1867年北德联盟宪法以及与其类似之德意志帝国宪法的原始版本，私法方面的帝国立法权仅限于债务法，因而民法典编纂计划受到限制。三易其稿后，《德国民法典》于1896年8月16日公布，并于1900年1月1日施行。该法典是呼应实证主义理想的法典化的结果。通过严格的概念运用与全面放弃逐案决疑的方式，它达到了值得称许的可概观性与简洁性。这是因为在比较古老的自然法法典与民法典之间，存在着学说汇纂法学的严格的概念与体系训练。如果说1794年《普鲁士普通邦法》只粗略地勾勒出具体情况下的权利、义务，法国民法典与奥地利民法典因其短小而不完整的话，德国民法典则逻辑一贯地在两个总则部分(法典总则与债权法总则)处理了法律关系的共通概念要素。德国民法典的技术和语言证明，其精神上的根源为法学实证主义，而后者的历史时期已经过去。许多法律的共同悲剧在于，其为伟大法律思想的果实而非种子。这一阴影也笼罩着德国民法典。该法典不是统一的社会与政治趋势的表现，而是19世纪德意志社会史中无法融合之诸多价值体系的折衷尝试。虽