2007年司法考试冲刺模拟试题试卷(四)
一、（本题15分）
村民陈某在耕田时拣到一匹马，并牵回家饲养，同时等待马的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认马，陈某也要搬到县城里居住，经人介绍，陈某将马在县交易所以市场价格卖给了邻村的赵某，但卖马时陈某并未说明马是他人的。几天后，马的主人郭某来找陈某认领马。
问题：
1.陈某饲养马的过程中，陈某与郭某之间构成什么民事法律关系?[2分]
参考答案：
二者之间构成无因管理关系。
2.如果在陈某饲养过程中，马脱逃，但陈某已采取了足够的防护措施，陈某是否应对马的脱逃承担相应民事责任?为什么?[2分]
参考答案：
陈某已经尽到了一般善意管理人的注意义务，因此不应承担相应民事责任。
3.如果陈某拣到马后故意隐蔽信息，意在占有，与郭某构成什么民事法律关系?[2分]
参考答案：
二者构成不当得利关系。
4.在第3题的情况下，如郭某来要马，陈某不给，则陈某与郭某之间产生何种民事法律关系?[3分]
参考答案：
二者之间由不当得利转化为侵权关系。
5.本案中，赵某能否取得马的所有权?为什么?[3分]
参考答案：
赵某在主观善意的情况下，已经支付相应对价，能取得对该马的所有权。
6.如果陈某卖马时向赵某说明马是拣到的，但赵某仍支付相当价款，郭某能否向赵某要求取回马?为什么?[3分]
参考答案：
由于赵某主观上并非善意，因而不能取得对马的所有权，因此郭某享有对马的物上请求权。
二、（本题12分）
2004年3月，A市甲公司与B市乙公司在商品展销会上签订了一份成衣购销合同。合同约定：甲公司为乙公司提供一批优质成衣，总价款50万元，由甲公司代办托运，货到付款。并约定违约金为合同价款的10％。8月16日，甲公司将货物交乙公司指定的承运人A市铁路运输公司运输。8月18曰，火车行至B市边界，由于突发泥石流，这批货物全部被洪水冲走。9月1日，甲公司向乙公司催要货款。乙公司以未收到货物为由，拒绝付款，并要求甲公司支付违约金，并赔偿其因此受到的损失。甲公司提出其已将货物交给承运人，责任应该由承运人负担。A市铁路运输公司也多次向乙公司索要运费。为此，三方争执不下。乙公司于是向B市人民法院起诉。
问题：
1.该批成衣由甲公司办理了托运手续后，甲公司是否还要承担货物毁损灭失的风险?[2分]
参考答案：
不承担。应由乙公司承担货物的风险责任，因为此时货物已经交付给乙公司。
2.假如法院判令乙公司向甲公司支付货款，这样的判决是否正确?[2分]
参考答案：
正确。因为支付货款是乙公司作为买受人的主要义务。
3.假如该批货物并未损失，只是由于甲公司交货迟延，致使乙公司错过了销售旺季，不得不低价销售，损失5．5万元。那么在甲公司支付了5万元的违约金后，乙公司能否继续要求甲公司赔偿?为什么?[2分]
参考答案：
可以。因为根据《合同法》第114条的规定，约定的违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
4.对该批货物的损失，A市铁路运输公司是否应该承担赔偿责任?其支付运费的请求应否予以支持?[2分]
参考答案：
该批货物的损失系不可抗力造成，因而运输公司不承担赔偿责任。同时，其运费请求也不应予以支持。
5.如果双方在合同中还约定了定金15万元，定金合同是否有效?[2分]
参考答案：
10万元有效，另5万元无效。
6.依民事诉讼法的有关规定，B市人民法院是否拥有管辖权?为什么?[2分]
参考答案：
B市人民法院无权管辖，因为根据最高法院解释，合同中对履行地、交货地未作约定或约定不明的，不依履行地确定案件管辖，而由被告住所地人民法院管辖。而本案中被告甲公司住所地为A市。
三、（本题16分）
案情：甲、乙、丙三人相约设立一有限责任公司生产服装，约定甲出资100万元，其出资构成为：人民币30万元，甲的劳务作价20万元，土地使用权作价50万元。乙以其拥有的服装类注册商标“红星”出资，评估价为100万元。丙以机器厂房出资，评估价为50万元。经商定，三人决定分期缴纳出资，第一期缴纳注册资本的12％，由甲以货币缴纳。其余分三年缴清。若公司已成立，组织结构为：由甲乙丙三人组成董事会，其中甲担任董事长。同时约定不设立监事会，由乙为执行监事，丙为总经理。在公司运营中，甲从不召集董事会，独揽公司经营大权。并通过与其弟戊签定原料供应合同，以高出市场价5倍的价格买入面料，并长期占用公司原料款累计达80万元。同时，为帮助解决其弟戊资金需求问题，私自以公司名义为其向银行贷款50万元提供了担保。
问题：
1.公司出资存在哪些问题？[3分]
参考答案：
存在如下问题：股东货币出资未达公司注册资本的30％；以劳务作为出资；股东的第一期出资低于注册资本的20％，且其余部分在3年内缴清的