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抵押担保若干问题研究
刘凯湘、张劲松
关键词:抵押/抵押权/担保/不动产抵押
内容提要:本文结合抵押担保的理论与实践，对我国抵押立法中若干主要问题进行了探讨，剖析了立法之不足，其中重点对不动产抵押问题进行了具体的论述，提出了完善我国抵押担保立法的建议。文章的主要观点包括：应区分国有土地使用权的公益性收回与惩罚性收回对抵押权的影响;应允许集体土地使用权设定抵押;应建立抵押期间制度;应规范房地产期权抵押;应建立统一的不动产登记制度。
抵押是一项历史悠久的民法制度，在罗马私法中即已存在。现代社会中，抵押担保是财产担保的最主要方式，有“担保之王”之称。我国《民法通则》和《担保法》都对抵押担保制度作了规定，成为我国担保法律制度的主要渊源。抵押制度的确立，对于保障债权人的合法权益、促进交易的达成、维护市场信用等，都具有极大的意义。然而必须指出的是，我国现行担保立法中有关抵押制度的规定还存在诸多不科学、不完善之处，影响了抵押担保制度功效的发挥。本文拟就抵押担保中的若干具体问题进行探讨，以期对将来完善我国的担保立法有所裨益。
一、国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突
国有土地使用权是指单位或个人依法或依约定对国有土地取得的支配性权利，其性质属于民法中的用益物权。在我国，由于土地的公有制，土地本身不能成为抵押的标的，但土地使用权包括国有土地使用权可以成为抵押的标的。依照《土地管理法》和《担保法》的规定，以出让方式取得的国有土地使用权可以设定抵押，然而，以出让方式取得的国有土地使用权在特定情形下可以被土地行政管理部门强制收回，即当出现某种法律事实时，原批准用地的土地行政管理部门依法收回用地单位的国有土地使用权。在此情形下，若土地使用权已设定抵押，就会产生国有土地使用权的收回与土地使用权抵押的冲突。土地行政管理部门强制收回国有土地使用权的原因各异，其对抵押权的影响也有所不同。
1.国有土地使用权的公益性收回
国有土地使用权的公益性收回是指土地行政管理部门基于公共利益需要使用土地而收回用地单位的土地使用权。所谓公共利益需要使用土地，包括城市基础设施、公益事业建设，国家重点扶持的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设需要使用土地，以及为实施城市规划进行旧城区改建需要调整用地。(注：《土地管理法》第58条。)在土地行政管理部门依法因公共利益收回国有土地使用权的情况下，原土地使用权人的国有土地使用权即归于消灭，土地回归到国家所有权的单一状态，因此，设定于该土地使用权之上的抵押权也随之消灭，抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权追及发生效力是不同的。同时，由于是基于公共利益的强制收回，土地使用权人主观上并无过错，故作为抵押人的土地使用权人对抵押权人不承担赔偿责任。
但是，在为公益目的收回国有土地使用权的情形下，政府应当给予土地使用权人以合理的补偿。例如，《城市房地产管理法》第19条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条也作了类似的规定。依照担保法的立法精神和物权法原理，对于原土地使用权人从国家获得的经济补偿及其他补偿，在担保债权的范围内，抵押权人应享有物上代位权，即抵押权人有权优先受偿。
2.国有土地使用权的惩罚性收回
民法和台湾民法都规定了抵押权人可以将土地与新增房屋一同拍卖，只是对新增房屋的变价无权受偿，这种规定值得借鉴。同时，为避免抵押权人的利益受损，可采取如下办法：若能证明原抵押土地使用权确因新增房屋的另设抵押而使售价降低的情况，原抵押权的效力可及于新增房屋变价的一部分，其与降低额相等。《担保法》第51条之规定为此提供了法律依据。
四、公益设施是否应严格禁止设定抵押权
根据《担保法》第37条第3项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。但是，在我国现实经济生活中，上述单位的经费普遍紧张，如果再丧失了以其财产为抵押进行融资的机会，则可能会阻碍这些单位事业的发展。所以，有的学者认为法律应允许这些单位以其财产为本单位作担保，甚至不应排斥在能够保证这些设施原有用途的前提下为他人提供担保。只有这样，才会给这些单位及其所属劳动服务产业提供一个有效的融资手段，有利于最大限度地发挥其财产的效用，帮助他们摆脱经济拮据的状况，促进我国社会公益事业的发展。但是，为保证上述设施社会功能的发挥，法律应规定将财团一并拍卖或变卖，且