XX劳务派遣协议:解读最新《劳动协议法》修订案
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XX劳务派遣协议:解读最新《劳动协议法》修订案
XX年12月28日,《劳动协议法》修订案正式经过公布,将于XX年7月1日起实施。对于劳务派遣行业以及众多采取劳务派遣企业来说,这是一个不好消息,因为该修订案专门针对对劳务派遣实施了很多限制。具体解读以下:
一、劳务派遣重新设置许可,并提升进入门槛。
以后,从事劳务派遣必需含有以下条件:
1、注册资本不得少于200万。
2、有与开展业务相适应固定经营场所和设施。对于经营场所和设施具体要求没有列出,但相信人力资源和社会保障部会作在劳务派遣审批措施中实施严格要求。
3、有符正当律、行政法规要求劳务派遣管理制度。即在审批劳务派遣资质时,需要提供对应制度。这些制度要符合《劳动法》、《劳动协议法》要求,比如民主协商程序、加班、社会保险、劳动关系建立与终止解除等方面均应符正当律要求。
4、法律、行政法规要求其它条件。不排除国务院会在接下来对劳务派遣作出深入要求,比如经营场所、管理人员等方面要求。
注意,并非只要符合上述要求就能够从事劳务派遣,还必需向劳动行政部门申请许可。如为新设企业,必需申请许能够后,才能办理工商登记。
那么,是否符合上述要求就一定能取得同意从事劳务派遣业务呢？也不一定:
1、不排除国务院、人力资源和社会保障部会对劳务派遣企业提出深入要求。法理上人保部无权提出法定要求之外要求,但实务中却常常如此,这些要求通常会表现在接下来出台“劳务派遣许可审批措施”之类文件中。
2、经营场所与设施到底应该要达成何种标准？劳务派遣管理制度到底要怎样才合乎要求？像中国社会常见其它审批一样,免不了行政机关一定自由裁量权。
假如未经许可经营劳务派遣业务,处罚比较严厉:可没收违法所得,并处违法所得额一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得,可处五万元以下罚款。
总来讲,笔者对该要求并不看好。管制会带来寻租、腐败等种种成本,且未必能根本上处理问题。
二、强化劳务派遣用工与本企业用工同工同酬。
修正案要求在劳务派遣协议及劳动协议中载明同工同酬条款,假如违规,可被责令限期更正,如不予更正,则可能被罚款,劳务派遣单位可能被吊销劳务派遣许可。
其实同工同酬要求在1994年颁布《劳动法》第四十六条中就已经有了要求,但这么多年,几乎没有落到实处案例。就世界范围来看,同工同酬也是个难题。因为每个人素质、资历、能力不一样,并不能说做着一样工作就应该拿着一样钱。所以,关键不在于是否实施同工同酬,而在于怎样实施,比如:
1、何为同工？何为同酬？
2、假如没有同工同酬,职员怎样主张权利？
理论上通常认为,福利并不受同工同酬限制。理论上,最少劳务派遣职员能够以该法条为依据,要求与其它职员相同工资标准,并要求补发少发工资。但仲裁委与法院对于同工同酬怎样认定,仍然是难题。
实务中,这一条对不少国企影响不小。很多国企或国企背景企业存在编制内外职员显著不公平待遇,倒是私企这类现象较少。这种不公平现象是应该得到纠正。
三、劳务派遣适用岗位限制。
修正案要求:
“劳动协议用工是中国企业基础用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替换性工作岗位上实施。
“前款要求临时性工作岗位是指存续时间不超出六个月岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务非主营业务岗位;替换性工作岗位是指用工单位劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作一定时间内,能够由其她劳动者替换工作岗位。
“用工单位应该严格控制劳务派遣用工数量,不得超出其用工总量一定百分比,具体百分比由国务院劳动行政部门要求。”
由此可见,劳务派遣适用范围会受到以下两方面限制:
1、岗位限制。临时性、辅助性、替换性这三性有了较明确要求。
2、人数限制。这一点也相当严格,只要劳务派遣用工百分比受到限制,实际上就大大压缩了劳务派遣适用范围。现在,江苏等地酝酿在地方法规中限制劳务派遣用工百分比为不超出30%。我个人倾向认为,国务院出台百分比也不会高于这个标准。
假如超出上述标准使用劳务派遣,将会造成以下法律后果:
1、超出范围使用劳务派遣,可被责令更正。逾期不更正,可处以罚款。这类处罚既可对劳务派遣单位实施,也能够对用工单位实施。逾期不更正,还可调销劳务派遣许可,这是针对劳
劳务派遣单位。
2、假如超