建设工程领域挂靠经营相关问题解析
建设工程领域中的挂靠，一般是指具有相关资质条件的建筑企业将自己的资质证据、人员执业资格证书、人员职称证书等出借给实际施工人，由实际施工人以其名义对外承揽工程，并由该建筑企业向实际施工人收取一定费用的行为。挂靠行为的实质在于借用被挂靠人的资质，为掩盖挂靠行为的违法性，挂靠人与被挂靠人通常就双方的关系冠以其他名义缔结合同。
1.关于挂靠的认定
根据2019年1月起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”而该办法第十条则规定，“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”值得注意的是，该办法的第八条第一款第（三）至（九）项规定所列为转包的情形，在实务中，挂靠与转包有所交叉。
而对于挂靠与转包的区分，最高人民法院在（2019）最高法民申729号案中认为，一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。
二、关于挂靠费的裁判规则
由于挂靠协议为无效合同，对于挂靠协议所约定挂靠费的处理，有的观点认为，应按自然债务的方式进行处理，即对于被挂靠人已经取得的挂靠费，挂靠人不得要求返还，对于约定但挂靠人尚未支付的挂靠费，被挂靠人不得要求支付。有的观点则认为，挂靠行为违反了法律的强制性规定，挂靠人与被挂靠人所约定的管理费实际是借用资质所支付的对价，被挂靠人请求支付管理费缺乏法律依据。
而《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》认为：“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理,应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张‘管理费’的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的‘管理费’应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关‘管理费’的约定主张调整应支付的工程款。”另，《最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要》认为:“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人员支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”从以上会议纪要来看，如被挂靠人实际参与工程管理，履行了管理职责，可以参照合同约定计取管理费。从相关案例来看，在司法实践中，并不是所有的管理活动都能作为取得管理费的依据，比如纳税、记账、收款等财务活动，通常不会被单独认定属于工程管理活动；而依据最高院观点，参与施工过程中的相关会议、参与工程验收、定期参与检查施工进度、办理工程结算等事宜，可以作为认定挂靠人或被转包人实施了具体管理行为的依据。
三、关于挂靠人主张工程款的裁判规则
对于该问题，按以下两种不同的情形作处理：
1、发包人已向被挂靠人支付了工程款，但被挂靠人截留工程款未向挂靠人付款。对于该情形，主流观点认为，即使挂靠形