投标保证金相关解析
一、投标保证金的含义及作用
投标保证金是投标人按照招标文件规定的形式和金额向招标人提交的，约束投标人在投标有效期内履行其投标义务的担保，其所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失。其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行。
《招标投标法实施条例》第35条第2款“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”及第74条“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。”关于“投标保证金不予退还”情形的规定，实际上也反映了投标保证金的作用。据此，如果投标人未能履行该等法定义务，招标人可不予退还其提交的投标保证金，也即招标人可以因此获得至少相当于投标保证金的经济补偿，此外，投标保证金对约束投标人的行为，打击围标串标、挂靠、出借资质等违法行为也有一定的效果。投标保证金以现金、银行汇票、银行本票、支票和投标保函等形式交纳。为减轻投标人负担，简化招标人财务管理手续，鼓励更多的投标人参与投标竞争，同时防止投标保证金被挪用或滥用，投标保证金一般应优先采用银行保函或专门担保公司的保证担保形式。
如上，关于投标保证金的作用，主要表现在如下三个方面：一是保证投标人在投标截止后至中标人确定前，投标人不得修改或者撤销其投标文件，以保障招投标活动的正常进行。二是保证投标人被确定为中标人后，及时与招标人签约。三是约束投标人的不法行为，防止和打击围标串标、挂靠、出借资质等违法活动。
二、投标保证金的性质
1、投标保证金为定金。《招标投标法实施条例》第35条和第74条规定了不予退还投标保证金的四种情形：
(1)投标截止后，投标人撤销投标文件的;
(2)中标人无正当理由不与招标人订立合同;
(3)中标人在签订合同时向招标人提出附加条件;
(4)中标人不按照招标文件要求提交履约保证金的。
2、“投标保证金”具有作为订立主合同担保、违约方需承担定金罚则等特征。另外，按照投标人与招标人平等地位的理解，投标保证金于特定情况下的惩罚性质应对等适用于双方，投标人于招标人违反招标文件和法律、行政法规的规定时，有权利要求招标人双倍返还投标保证金。因此，“投标保证金”法律性质应为立约定金。
3、投标保证金属于特殊的质押，根据《民法典》第五百八十七条的规定，定金对双方均有处罚功能，收受定金的一方不订立合同的，应双倍返还定金。但是法律法规并未规定，如招标人发出中标通知书后无故不签订合同的，招标人需承担双倍返还投标保证金的责任;而招标人一般不会在招标文件中主动设定双倍返还投标保证金的违约责任。故投标保证金对于招标人并没有双倍返还的约束作用。因此，投标保证金不符合定金的基本特征，应将其视为一种特殊的质押，所担保的债务就是约束投标人应当履行投标义务、不得进行恶意缔约磋商。根据《招标投标法实施条例释义》对于《招标投标法实施条例》第26条的解释中，亦明确：“以现金形式提交的投标保证金不属于《担保法》规定的定金而是质押。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第85条规定：‘债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。’”
如上所述，投标保证金所担保的主要是合同缔结过程中招标人的权利。但投标保证金与后续中标人拟签订的建设工程施工合同没有直接关系。虽然招投标程序的目的在于签订施工合同，但招投标程序本身系独立的程序，招标人与投标人就彼此参与招投标程序的权利义务关系成立竞标合同。投标保证金所担保的对象并非招投标程序所指向的建设工程施工合同，而是竞标合同，目的在于保证投标人确有投标之诚意，为招标活动的顺利进行提供担保。在此意义上，招标公告既构成建设工程施工合同的要约邀请，又构成竞标合同的要约;投标人的投标，既构成建设工程施工合同的要约，又构成竞标合同的承诺。
三、投标保证金的金额
对投标保证金的金额或比例的规定，分别规定在《招标投标法实施条例》第26条第1款(投标保证金不得超过招标项目估算价的2%)，《工程建设项目施工招标投标办法》第37条(投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过80万元)，《工程建设项目货物招标投标办法》第27条(投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过80万元)，《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第24条(保证金数额不得超过勘察设计估算费用的2%，最多不超过10万元)，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第26条(投标保证金一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元)。据此，工程项目的投标