房屋买卖协议成立与生效
????案情介绍
????本案讼争房屋是第一被告甲和第二被告乙两夫妇共同共有房屋。8月甲、乙委托本市某房地产中介企业上市出售该屋,同月29日下午原告丙经中介企业经纪丁介绍并带至讼争房屋察看,并于次日下午与甲签署《协议书》。该《协议书》订明:甲、丙约定成交甲之房屋（即讼争房屋）,价额为30万元人民币;9月5日去房屋交易所及丁处交易,丙于9月22日前把房款30万元交齐;8月30日下午二时成交,甲不得将房屋再卖给他人。《协议书》签署后,丙没有依约于9月5日到中介企业丁处及交易所交易,亦没有交纳中介费。9月6日两被告经丁介绍与她人签署了该房屋买卖协议,并于同月18日到房管局登记立案。
????审判结果
????一审法院认为,甲出卖房屋行为,虽未经乙同意,但相对人丙有理由相信甲有代理权,所以组成表见代理,《协议书》有效。因为原告没有依约于9月5日到房屋交易所及中介企业与两被告进行交易,两被告所以而继续委托中介企业出售房屋,两被告行为是在原告推行不妥时拒绝自己推行,属于行使同时推行抗辩权,应予支持。原告认为两被告没有依约将房屋售予,应负担违约赔偿责任请求不予支持,因为违约首先在于原告,两被告行使同时推行抗辩权,即使原告有损失,也应由其自行负担。为此,判决驳回原告诉讼请求。
????二审法院认为,甲出卖与乙之共有房屋,未经乙书面同意,其协议依法应为无效。为此,判决驳回上诉,维持原判。
????评析
????相关本案一、二审判决,在理论上都有部分瑕疵。本文试作探讨。
????一、《协议书》性质
????本案《协议书》是房屋买卖协议,其签署即意味着在当事人之间完成了要约、承诺协议程序,故应为成立。《协议法》第12条第1款要求:“协议内容由当事人约定,通常包含以下条款:（一）当事人名称或者姓名和住所;（二）标;（三）数量;（四）质量;（五）价款或者酬劳;（六）推行期限、地点和方法;（七）违约责任;（八）处理争议方法。”这里要求是协议通常条款,并不意味着协议必需含有“关键条款”。“关键条款”说曾被要求在《经济协议法》第12条第1款,在实践中部分地方法院也会据此认定不含有上述条款协议为无效协议,这种见解并不正确。中国现行法,究其实旨,系采国际通行作法,将无效协议限定在损害国家利益和违反法律、行政法规严禁性要求范围之内。
????笔者认为,相关协议条款讨论,关键是针对协议是否成立问题。从上述“关键条款”角度出发,协议是否应该有一个“必备条款”问题呢？这是有。当事人、标及其数量是协议必备条款。不然,连谁是交易人都不清楚,就无法确定权利享受和义务负担,发生纠纷也难以处理;没有标和数量,协议根本不可能成立。其她条款则均仅为通常条款,不是协议必备条款。从协议成立角度,只是协议程序,其事项作怎样约定,并不包含到条款实质内容,所以也不决定协议效力。假如已经含有必备条款,则应认定其为协议,而非预约;此点为二者基础区分。在本案中,《协议书》内容,可逐项分析以下:
????第一,当事人是否含有。买、卖双方分别为丙和甲。因为只是协议程序,套用诉讼法上用语,是“程序上适格”,而不管出卖人甲是否有处分权或者买受人丙是否有民事行为能力,即不包含其实质内容。所以,《协议书》当事人已经含有。
????第二,标和数量是否明确。标约定为讼争房屋。所以,《协议书》标和数量均已明确。基于此二点,房屋买卖协议已经成立。有见解认为其不含有地方规章中要求采取格式协议形式,所以不能认为是房屋买卖协议,笔者认为这种见解拘泥于协议形式,并据此否定当事人意思表示,违反私法自治标准,所以是不正确。
????第三,除上述必备条款外,《协议书》还约定有下列条款:交易价款为30万元人民币,由买受人丙于9月22日前把房款30万元交齐;出卖人甲不得将该房屋再卖给他人;具体交易时间为9月5日。这些条款均不影响房屋买卖协议成立。
????二、《协议书》效力
????协议效力取得,不是起源于当事人约定,而是由法律所给予,反应出法律对该约定价值判定。所谓协议生效,是指只要协议含有一定要件后,便能产生法律上之效力。《协议法》第44条第1款要求:“依法成立协议,自成立时生效。”该要求最少在概念上区分了协议成立与协议生效。协议成立必需含有成立要件,前已述及;但协议成立后,能否发生法律上之效力,能否产生当事人所预期法律效果,则非协议当事人意志所能决定。只有符合生效条件协议,才能受到法律保护。《协议法》第8条和第44条第1款中所称为“依法成立协议”,应该了解为既含有成立要件、又含有