省人民政府水行政主管部门建立水土保持
论反担保
——《担保法》第四条质疑
陈小君、樊芃
《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”显然，此法律条文的用语十分简洁、精炼，更重要的是其不容置疑。但是，它到底要告诉我们什么呢?也就是说，从担保法的机理和司法实践的角度看，它到底表现和揭示了什么问题?又能切实地解决什么问题?本文正是基于该出发点，对我国反担保诸问题进行了一定的思考，以就教于方家。
一、反担保与担保之实质的一般性辨析
反担保的概念，无论是罗马法还是近现代大陆法系或英美法系的担保立法制度均未见记载，但在今日国际贸易的实践中偶见提及，并将反但保作为与借款担保、保释金担保、票据担保等并列运作的一个担保种类。[1]唯《担保法》则直接明朗地界定了反担保的内涵。《担保法》颁行后，有代表性的著述认为：反担保是指债务人对为自己债权人提供担保的第三人提供的担保，[2]或指第三人为债务人向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。[3]上述两种定义都一致认为反担保是担保之一种，债务人是反担保关系中的担保人，第三人为担保权人。然而，从这样的原理剖析中，我们只能看到，反担保就债务人与第三人的关系来说也不过是一般意义上的担保，即相对于原始担保(第三人就主债权设立的担保)而言的。反担保仍然具有定限物权、从权利以及价值权和变价权的特征，也完全符合一般担保所具有之不可分性和物上代位性的性质。如此识别，完全可以说反担保与担保本不应也确无质的差异，只是在形式和用语上与担保相左，因而，反担保之称谓仅具有一种界别的作用。
但是，作者的认识并非法律条文已经和所能昭示的，“第三人……可以要求债务人提供反担保”。这种强调性条款足以使人认为债务人提供的是“反担保”而不是“担保”，反担保肯定是区别于担保且有其特殊之规定性的。并且，这一认识可以立刻从《担保法》第4条第2款中得到印证。如果立法者也认为反担保是担保的话，又何须说“反担保适用本法担保的规定”呢?立法者显然在该法中有意将担保与反担保加以区分，肯定地将反担保作为特殊制度加以规范。或许有人会说：“这不过是个小问题，这种表述并没有引起什么‘误解’，不必钻牛角尖”，那么，我们可以先把它暂且搁一边，通过后面的讨论再来加深领会，看看实际上是不是小问题。(但是，用语的不合逻辑足以损害法律的尊严，还可以授人以柄而认为我国法律缺乏哲学内核，至少可以说是立法者缺乏深思熟虑!)
二、原始担保与反担保之方式的原则性识别
依《担保法》第2条第2款的规定，在我国有五种担保方式，依次为保证、抵押、质押、留置和定金。《担保法》接下来便是反担保条款。那么，是否可以认为原始担保及反担保方式本身都有可能采用以上任何一种方式呢?其实不然。从反担保条文的表述给我们提供的内容可知，反担保只能适用于原始担保方式为保证或抵押或质押之情形，而必须将留置和定金排斥在外。因为在留置和定金的担保中不会出现第三人为债务人向债权人提供担保的可能，所以，有权要求债务人提供反担保的第三人，既可以是保证人，也可以是抵押人，还可以是出质人。这是针对反担保可以适用于哪些原始担保而言的。还有一点应指明的是，反担保方式本身是否也有限制呢?结论仍是肯定的。概言之，当原始担保为留置时，不可适用反担保;而反担保本身也不能容纳留置这种方式。这是由于留置是专用于担保因保管合同、运输合同、加工承揽合同等所发生的债权，具有确定的法定性，而不能担保基于追偿权而发生的债权。定金作为反担保方式时，在理论上说得过去，但定金用于原始担保时的作用并不强硬，
综上，反担保只能在原始担保为保证、抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。所以，我们可以认为反担保可选择的方式相对狭窄，至少不像《担保法》第4条所昭示的那样宽泛。并且，针对原始担保的多样性，某些可适用的反担保方式还有不便利和不充分之弊。届于此，或许有人会认为，反担保方式之可能选择的范围既然有限，而担保的方式肯定的有五种之多，你还能认为反担保与担保无本质之异吗?对此，我们认为，反担保只是担保的子概念，它们处于同一法律理念的规制之下。我们不能抽象地谈论说：“这是反担保”，而只能就某一具体案件中反担保的事实说：“这是反担保”。那么，在某个案件中的反担保或原始担保与他案中的担保之间怎么会存有本质的区别呢?反担保只是在一个法律关系中已有了一个担保再在特定条件下设一个担保而已，这两个担保之间有一定内在联系。反担保也是担保，从某种意义上说，担保的若干规定本来就是为它而设立，而不是什么可以适用的问题。我们考虑，如果《担保法》第4条这样表述，虽有臃肿之嫌却既可避免歧义又可避免疏漏：“第三