产品跳转反垄断分析范式的审视
药品领域作为国民经济的重要组成部分，其发展状况与人民群众的切身利益息息相关。近年来，专利药领域垄断行为不断呈上升态势，这对药品稳价保供产生了不利影响。产品跳转作为专利药领域的新型垄断行为，在域外众多司法辖区已受到关注。该行为主要是指制药厂商于品牌药专利期届满前，通过对该药物外在形式小幅修改，进而排除、限制未来仿制药竞争。随着国内创新药的不断发展，如何针对我国产品跳转进行反垄断规制将成为执法机关关注的重点问题。
一、反垄断分析范式问题的提出
反垄断分析范式是反垄断执法机构判断某一特定行为是否构成法定垄断行为的重要手段。当前，世界各国和地区执法机构审查某一垄断行为的基本思路为先界定相关市场，再认定市场支配力，最后分析行为竞争效应，即“相关市场—市场支配力—竞争效应”三段式的分析框架。然而，近年来，该传统分析范式不断遭到质疑，特别是关于相关市场界定必要性的问题，国内外学界存在不同看法。
2010年，美国反垄断法专家LouisKaplow在《哈佛法律评论》发表题为《到底为何要界定相关市场》的文章，并主张应抛弃相关市场界定过程。哈佛大学教授PhillipE.Areeda也曾表明，相关市场界定仅仅是证明垄断厂商有具备造成竞争损害力量的替代方法，且不是太有效的替代方法。而在国内，在“3Q大战”的最高人民法院（以下简称最高法）判决书中，在回溯相关市场的目的与作用的基础上，最高法说明了相关市场界定的工具性，并提出了不以相关市场界定为前提的“市场支配力—竞争效应”分析范式以及“行为—竞争效应”分析范式。
2024年8月9日，国家市场监督管理总局发布《关于药品领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。其第二十八条规定产品跳转阻碍仿制药企业有效开展竞争的，可能构成一种新型垄断行为。这由此产生了一个重要问题，即对于产品跳转可能在我国发生的垄断行为，其反垄断分析范式应当遵循既往的“相关市场—市场支配力—竞争效果”的三段式分析惯例，还是变化革新而摒弃对相关市场的界定。
二、产品跳转的成因及我国药企产品
跳转的催生因素
（一）产品跳转的成因
一是经济向度。产品跳转是原研药企避免出现专利悬崖的手段。药品领域的专利悬崖主要表现为当原研药企相关药品专利到期后，仿制药厂商低价销售与原专利药具有生物等效性的仿制药，进而占据相关药品市场的绝对份额，迫使原专利药持有企业出现销售额断崖式下跌的情形。例如，2024—2030年，以强生、默克、百时美施贵宝公司为代表的大型制药企业，将因旗下品牌药专利到期问题而面临价值数十亿美元销售额的蒸发问题。因此，为避免出现专利悬崖，原研药企业竞相走上了产品跳转之路。
二是法律向度。药事相关制度背景是产品跳转的催化剂。从法律层面看，产品跳转的产生与国家的药品监管制度密切相关。以产品跳转较早发端的美国为例，其规范药品审批手续的《哈奇—沃克斯曼法案》成为引发该行为的催化剂。该法案授予首个通过“新药简化申请”制度的仿制药企自药品销售日起180天的市场销售利润独占期。因此，在市场销售利润独占期的激励下，原研药企纷纷选择产品跳转。
（二）我国药企产品跳转的催生因素
一是近年来我国自主创新原研药发展迅速。根据国家药品监督管理局《2023年度药品审评报告》，2023年我国批准上市1类创新药达40个，是2022年的近两倍。此外，在2019年、2020年、2021年，我国1类创新药获批数分别为12个、20个、47个。由此可知，2019—2023年我国获批的1类创新药达140个，且总体呈增长趋势。
二是当前药事相关制度存在引发产品跳转风险的问题。根据《中华人民共和国专利法》第七十六条及相关配套规定，我国已建立药品专利纠纷早期解决机制。与前述美国药事制度中“新药简化申请”制度相仿，我国在《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》中给予了首个挑战专利成功并首个获批上市的化学仿制药12个月的市场独占期。在这一制度的激励下，未来仿制药企发起专利挑战的动机将愈加明显，这种制度设计也将刺激原研药企实行产品跳转。
三、相关市场界定本质：市场力量判断
判断某一特定行为竞争损害效果的首要依据是证明该行为人具有强大的市场力量。当前，反垄断分析范式对相关市场的界定和市场支配力的认定间接反映了市场力量的特征，并为反垄断执法机构判断特定市场结构提供了媒介。具体而言，人们根据相关市场、市场份额、市场竞争状况以及市场进入壁垒等指标，可以推定一个或多个企业究竟在何种地域对何种商品行使多大程度的市场力量。因此，市场界定只是间接证明和判断市场力量的工具。
学界之所以对相关市场界定的必要性产生争议，是因为不同学者对市场力量衡量方式持有不同看法。当前，学界在判断市场力量方面存在直接与间接两种方法。相关市场界定和市场支配力认定是衡量市场力量的间接方