摘要
摘要
2014年新《行政诉讼法》出台后，附带审查制度应运而生，立法机关意图
利用司法审查的权威性、客观性以及可操作性弥补此前立法机关与行政机关对规
范性文件监督存在的不足。然而根据司法现状来看，在相当数量的案件中，法院
以“规范性文件与行政行为间不存在依据关系”而排除对规范性文件的审查。目
前在实体法层面上尚未有对“依据关系”认定的具体条文或相关标准，法院因此
在面对情形复杂的行政争议与多种多样的行政行为时，基于不同的考量，会采取
不同的认定标准。这些标准之间并不相容，甚至因为个案间存在的张力而相互矛
盾。多重认定标准的存在既为法院作出判决增加了难度，也令当事人难以信服判
决的结果，既不利于我国法制统一的建设，也不利于社会治理，因此统一依据认
定标准的建构十分必要。
目前学界对于此问题尚无定论，主要可归纳为三种标准：“影响标准说”、
“适用标准说”以及“形式标准说”。“影响标准说”从行政诉讼的客观诉讼属
性出发，认为法院应当强化对行政权力的监督，保护相对人的权益，完成立法机
关对其寄予的监督、校正规范性文件的厚望，因此只要规范性文件对行政行为的
作出存在影响，即可认定依据关系的成立，“存在影响”体现在行政机关的自认
或行政相对人的提出。这一宽松的认定标准的确能够增加附带审查的力度，但是
由于缺乏必要的操作手段会极大增加法官压力以及造成当事人权利的滥用。“适
用标准说”认为，法院在审查依据关系时应当从“一般规则”到“具体行为”的
适用本质入手，并应当符合三个要件，即“规范性内容关涉权利义务”、“行政
机关的涵摄适用行为”、“行为结果符合规范性文件制定目的”，该标准具有相
当强的可操作性，将模糊的“关联性”定义为“适用”这一法律基础概念，并增
加了行政规范性文件的相关内容，具有进步意义。但是“适用”标准无法解决多
阶段行政行为的依据认定，比如前行为所依据的规范性文件并没有被后行为直接
适用，但是却可能影响后行为的合法性判断，同时该标准中的第一要件涉及对“公
法上利害关系”的判断，利害关系的模糊性可能会加剧模糊的依据认定。“形式
标准说”基于正当程序的要求，认为行政机关在作出行政行为时应当向行政相对
人告知事实及法律依据，或随着庭审环节的推进，可以提出或承认案涉规范性文
件作为行政行为依据的事实。法院在判断依据关系是否成立时，要看法院是否援
引或承认案涉规范性文件。“形式标准说”操作便捷，兼顾正义与效率，但是按
照“形式标准”认定依据关系时，极大压缩了法官自由裁量的空间，致使面对复
杂的案件情况时，法官无所适从，同时无法排除行政机关可能由于疏忽或执法水
I
摘要
平有限，错误地将适用规范性文件的情形，更为重要的是这一判断方式几乎将依
据关系成立于否的判断交还给行政机关，与附带审查制度的初衷略有出入。
鉴于上述认定标准存在的漏洞，本文提出了构建统一认定标准的思路。可以
由正向的“确定性标准”与反向的“排除性标准”相结合来确定依据关系的成立。
在确定性标准中，法院应当考虑适用外观要素与拘束力要素。规范性文件既要存
在适用外观，也要对行政机关具有约束力，行政行为应是行政机关适用规范性文
件的一般规则作出具体决定的结果。在排除性标准中，其一是基于“行政机关应
当承担举证不利的后果”，如果行政机关否认依据关系的成立，法院应当予以支
持，但同时也要排除排除规范性文件对行政机关合法性判断，以保护诉辨平衡。
其二，如果规范性文件的内容构造与行政行为涉及的法律关系不一致时，行政机
关是无法完成涵摄适用的，故而法院对依据关系的审查也无必要。
本文的第一部分通过分析具有代表性的案例，梳理依据认定的逻辑思路，归
纳司法实践中自发形成的依据认定标准，总结出“依据认定态度保守”、“依据
认定标准纷繁复杂”、“依据认定说理简略”等现实问题。
第二部分则是对现有理论冲突的分析。总结三种依据认定的理论标准，即“影
响标准说”、“适用标准说”以及“形式标准说”，对三者的构成要件、法作业
方式以及存在的不足加以评述，为统一依据认定标准的建构打下基础。
第三部分是在对现有司法实践以及理论冲突分析的基础上，提出建构统一依
据认定标准的