我国运动伤害的自甘冒险规则的整理与反思研究综述

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TOC\o1-3\h\u4656我国运动伤害的自甘冒险规则的整理与反思研究综述 1

7975（一）责任体系的二分及其局限性 1

24237（二）判例体系中的自甘冒险规则的整理与评析1，规则整理 3

240742.规则评析 6

4756（1）自甘冒险规则所抗辩的指向不清 6

22474（2）固有风险的表述呼之欲出 7

12190（3）公平分担责任在体育运动伤害中的运用得过于频繁 7

494（4）与立法体系相吻合排除无过错责任的适用 8

（一）责任体系的二分及其局限性

我国民法上的一般责任是指过错责任（含过错推定），而特殊责任是指无过错责任、公平责任、补偿责任。其中，公平责任与补偿责任是两种具有衡平性质的责任，在我国责任的立法体系中，并不具有决定性的意义。总体而言，我国侵权责任的构成体系是二元化的，即过错责任与无过错责任。其中，在《侵权责任法》中，涉及无过错责任的法律条文约有14处，计有监护人责任（第32条第1款）、用人单位责任（第34条第1款）、接受劳务人方责任（第35条第1句）、产品缺陷的生产者责任（第41条）、不能指明产品来源的销售者责任（第42条第2款）、机动车交通事故责任（第48条，指向《道路交通管理法》第76条第1款第2项）、污染者责任（第65条）、高度危险作业人责任（第69条）、高度危险物的非法占有人责任（第75条第1句）、动物饲养人或者管理人的动物侵权责任（第78条）、违反管理规定的动物侵权责任（第79条）、危险动物致人损害责任（第80条）、遗弃或者逃逸动物致人损害责任（第82条）、不动产设施倒塌致人损害责任（第86条第1款）。如果采用排除法，无过错责任之外的责任即为过错责任，那么在立法体系中，运动伤害所致的损害赔偿责任不在无过错责任之列，只能适用过错责任。在过错责任体系之中，又有过错推定与一般的过错责任之分。过错推定，在我国《侵权责任法》中共约有9处：教育机构对受其教管的无民事行为能力人的侵权责任（第38条）、医疗机构的推定过失责任（第58条）、高度危险物的所有人与管理人责任（第75条第2句）、动物园的动物侵权责任（第81条）、脱落物与坠落物责任（第85条）、堆放物倒塌责任（第88条）、林木所有人或者管理人责任（第90条）、挖坑或者修缮地下设施的施工人责任（第91条第1款）、地下设施的管理人责任（第91条第2款）。同样采用排除法，运动伤害所致的损害赔偿责任属般过错责任。

一般过错责任，在我国《侵权责任法》的体系中，又有第6条第1款即一般侵权责任条款意义上的过错责任与该法第四章“特殊责任主体”相关规则的区分。第四章“特殊责任主体”的相关规则，有可能涉及第37条的违反安全保障义务的侵权责任的适用。以往研究表明，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003）第6条及其后来的演变性条文暨《侵权责任法》第37条，两者的表述几乎完全相同，其所可能涉及的风险范围，事实上无论是司法实践抑或学术表达，均十分含糊。我国曾有学者将之概括为硬件安全与软件安全。其中硬件安全包括物的安全、人的安全（指安保人员的配备），软件安全是指安全的消费环境。但是这种描述不够准确，硬件安全与软件安全之间还存在一些交叉和不明确的地方。再者，由第三人造成损害的风险，在这一划分框架内，似乎应属软件安全，这一“第三人”范围是否包括运动员？由“第三人”所造成的损害，是否包括在体育运动所本身固有的风险之内？目前的立法体系没有也不可能给出明确的答案。再者，体育运动中的风险，即便观众可能遭遇的所有损害都被包含在安全保障义务的救济范围之内，运动员相互之间由于运动本身所可能造成的相互损害的风险，以及教练员不合理指导的风险或者监督风险，在逻辑上都不可能归入安全保障的救济范围之内。即便是观众在体育场馆内可能遭遇的风险，其中来自运动固有的风险，在法政策上也不可能包含在安全保障义务所可能救济的范围之内。假如观众所可能遭遇的运动固有风险也被包含在安全保障义务的救济范围之内，那么保障义务人可能会采取较为极端的保障措施，例如在足球场外拉网，棒球周边设严实的屏障等，或者抬高看台、拉远看台与运动场地之间的距离，但是这样一来，很多体育运动的现场观赏性与参与性将丧失殆尽，可能蜕变为无观众的表演，而这恰恰是诸多体育运动所不能承受的。

因此，将运动固有风险排除在《侵权责任法》第37条之外，似乎是一种较好的解释方案。可是由此进入侵权责任一般条款调整之下的体育运动固有风险的损害赔偿责任，仍然是一种“有责”的方案。运动员或者教练员等在从事职业活动时，须尽到合理的注意义务，在可得预见的范围内，防止运动等风险可能造成他人的伤害，由此不免谨慎行事。而谨慎行事，不是体育运