一、正当防卫的成立条件
1.起因条件:存在客观、现实的不法侵害。
客观性:不法侵害可以是作为或不作为的,且不论侵害者是否具有责任能力或责任年龄,均可对其进行正当防卫。但需注意,对精神病患者或未成年人实施的不法侵害,若非严重危及人身安全,应先采取其他避免或制止措施,若无法采取,则可进行正当防卫。
现实性:若不存在现实的不法侵害,行为人误以为存在并进行防卫,则为假想防卫。假想防卫若防卫人有过失,则构成过失犯罪;若无过失,则按意外事件处理。
2.时间条件:不法侵害正在进行,尚未结束。
判断标准:法益面临的危险是否已彻底解除。判断时应从行为时和一般人的视角出发,而非事后或上帝视角。
特殊处理:对于财产犯罪,即使犯罪人取得财物,但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下,视为不法侵害尚未结束,可实施正当防卫。
3.意思条件:防卫者是否具有防卫意思
偶然防卫:客观上制止了不法侵害,但主观上没有认识到这一点。关于偶然防卫是否构成正当防卫,存在防卫认识不要说和防卫认识必要说的争议。
相互斗殴:斗殴无防卫,斗殴有承诺。区分相互斗殴与一方故意伤害、另一方正当防卫的关键在于谁先动手和斗殴地点。
4.对象条件:防卫手段针对不法侵害人本人
5.限度条件:防卫手段具有必要性和相当性
防卫过当:判断标准包括必要性和相当性。若防卫行为造成过当结果,且防卫人对过当结果至少有过失,则构成防卫过当,应负刑事责任,但应减轻或免除处罚。
特殊正当防卫:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。其中,“行凶”指严重危及人身安全的行为,不要求携带凶器;“杀人、抢劫、强奸、绑架”指犯罪行为,非具体罪名,且必须是暴力手段实施。
二、追小偷问题的特殊处理
1.追小偷的行为类型:
追财行为:为夺回财物而追小偷。若小偷自己摔死,追的行为合法,无罪;若追上夺回财物,属正当防卫。
扭送行为:为扭送小偷而追。这是合法行为,但只能以控制小偷人身自由为目的和限度。
不法侵害行为:为伤害侮辱等而追小偷,或先为扭送后实施伤害侮辱。这属不法侵害行为。
2.因果关系考查:
若追小偷的行为合法,则与小偷死亡无因果关系。
若追小偷的行为属不法侵害行为,则根据“介入因素两步走”标准判断小偷摔倒是否异常,从而确定因果关系。
3.作为义务考查:
小偷逃跑过程中跳河有淹死危险,追者是否有救助义务取决于追赶行为是否对小偷制造紧迫危险。若追赶行为迫使小偷跳河,则追者有救助义务;若追赶行为未对小偷制造紧迫危险,则小偷属自陷风险,追者无救助义务。